Hay una frase que escuché hace años, en una conversación que no olvidé. Me la dijo un abogado litigante “de parte actora”, con larga trayectoria en juicios de daños laborales, en un momento de franqueza que probablemente no calculó bien, creyéndola un puente de entendimiento. Yo llevaba varios años como abogado de una de las empresas más grandes del sector forestal del NEA, y la frase describía exactamente lo que vivíamos del otro lado del mostrador, ya que ese abogado no paraba de conseguir poderes de trabajadores del sector que alegaban haber tenido accidentes de trabajo en faenas forestales:

“Yo les hago juicios grandes pero acepto transar los casos en montos pagables. No me sirve matar a la empresa sino seguir litigando, sin generar que deban reaccionar y tratar de destruirme.”

No lo dijo como confesión. Lo dijo como descripción de una estrategia racional. Y si bien me chocó y me irritó en su momento, el abogado tenía razón: era exactamente eso. Una estrategia racional, sostenida en el tiempo, que no requería coordinación con nadie porque el sistema de incentivos la producía de manera espontánea.

Tardé años en tener el marco teórico para entender por qué esa frase era tan importante. Ahora lo tengo.

Primer concepto: el parásito óptimo

La biología evolutiva distingue entre parásitos letales y parásitos óptimos. Un parásito que mata a su huésped demasiado rápido se extingue junto con él. El parásito que sobrevive es el que aprende a calibrar la extracción: tomar lo suficiente para prosperar, dejar lo suficiente para que el huésped siga funcionando.

La tenia, el toxoplasma, el parásito de la malaria: todos exhiben, en grados distintos, ese equilibrio entre extracción y preservación del huésped. No porque tengan conciencia de hacerlo, sino porque la selección natural eliminó a los linajes que exageraban y conservó a los que calibraban bien.

El abogado que me habló aquel día no era una tenia. Era un profesional inteligente que había aprendido, mediante experiencia acumulada, a calibrar exactamente lo mismo: extraer sin destruir. No por altruismo hacia la empresa, sino porque la empresa muerta no genera más juicios.

Eso es lo que la teoría de juegos evolutiva llama una Estrategia Evolutivamente Estable, o ESS por sus siglas en inglés. Un equilibrio en el cual ningún actor tiene incentivo de cambiar su conducta unilateralmente. El litigante no tiene incentivo de pedir más porque podría activar una respuesta defensiva costosa. La empresa no tiene incentivo de pelear hasta el final porque el costo esperado del juicio completo supera el costo de la transacción. El sistema se estabiliza en un punto que no es óptimo para nadie en particular pero que nadie puede mejorar actuando solo.

Cuando los proyectos de ley hablan de “industria del juicio” o de “caranchaje jurídico”, están describiendo este fenómeno con lenguaje moral. El problema del lenguaje moral es que sugiere que la solución es de orden ético: habría que convencer a los abogados de no ser caranchos. Pero los equilibrios evolutivamente estables no se disuelven con apelaciones éticas. Se disuelven cuando cambian los incentivos que los sostienen.

Segundo concepto: el dique y la presión evolutiva

En 1995, el gobierno argentino sancionó la Ley de Riesgos del Trabajo con una arquitectura conceptual que parecía sólida: crear un sistema de cobertura de accidentes de trabajo gestionado por aseguradoras privadas, con prestaciones tarifadas y, crucialmente, con la vía de la acción civil vedada para el trabajador accidentado. El artículo 39 de esa ley decía, en sustancia: si sufriste un accidente de trabajo, tenés el sistema de las ART y nada más, salvo que el empleador haya actuado con dolo.

La lógica era la de la seguridad jurídica: costos predecibles, litigiosidad controlada, primas calculables. Las empresas, incluyendo las del sector forestal, internalizaron esa promesa. Contrataron sus ART, estructuraron su gestión de riesgos sobre la promesa del tope y, en muchos casos, relajaron inversión en prevención porque el costo marginal de un accidente quedaba acotado por el sistema.

Había un problema. El artículo 39 LRT intentaba construir un dique contra una corriente que ya existía en el sistema jurídico argentino desde 1968.

En ese año, la reforma de la Ley 17.711 al Código Civil de Vélez Sarsfield había introducido algo muy importante en el artículo 1113: la responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de la cosa. Quien era dueño o guardián de una cosa riesgosa respondía por los daños que causara, sin necesidad de que la víctima probara culpa. Bastaba acreditar el daño y la relación causal con la actividad riesgosa.

Ese artículo estaba vigente en 1995. Y producía una asimetría que haría insostenible al artículo 39 LRT desde el primer día de su vigencia.

Pensemos en una faena forestal: motosierras, tractores forestales, carga de rollos, trabajo en altura entre árboles. El visitante ocasional que sufre un accidente en esa faena tiene abierta la vía del artículo 1113 de Vélez sin ninguna restricción: la actividad es riesgosa, el daño existió, la relación causal es clara. El trabajador que opera en esa misma faena durante ocho horas diarias, expuesto permanente y profesionalmente al mismo riesgo, tenía vedada esa vía por el artículo 39 LRT.

Cuanto mayor la exposición al riesgo, menor el derecho a la reparación integral. Esa ecuación viola el principio de igualdad ante la ley de una manera tan visible que resulta llamativo que el sistema haya sobrevivido nueve años.

Sobrevivió por inercia y por conveniencia de muchos actores, no porque fuera jurídicamente sostenible.

Tercer concepto: por qué el colapso era inevitable

En la teoría del derecho como fenotipo extendido, que es el marco que vengo desarrollando en los últimos años, las normas jurídicas son tratadas como replicadores culturales que compiten por sobrevivir en un ambiente institucional. Un replicador sobrevive si tiene mayor “fitness” que sus competidores en ese ambiente. Y el fitness de una norma depende, entre otras cosas, de su compatibilidad con el sustrato constitucional que la rodea.

El artículo 39 LRT era un meme normativo en conflicto de fitness con al menos tres elementos del sustrato jurídico argentino:

El primero era el artículo 1113 de Vélez, que desde 1968 había establecido la responsabilidad objetiva por riesgo como principio general del derecho de daños.

El segundo era el artículo 19 de la Constitución Nacional, del cual la Corte Suprema derivó históricamente el principio alterum non laedere: nadie puede causar un daño a otro sin repararlo integralmente.

El tercero, más reciente, era el artículo 75 inciso 22 de la Constitución incorporado en 1994, que dio jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos. Varios de esos tratados protegen el derecho a la reparación integral de daños de manera explícita.

Tres corrientes simultáneas empujando contra un solo dique. La pregunta no era si colapsaría sino cuándo.

El fallo Aquino de la Corte Suprema, dictado el 21 de septiembre de 2004, declaró inconstitucional el artículo 39 LRT en cuanto vedaba la acción civil del trabajador accidentado. El voto de la mayoría fue construido exactamente sobre esas tres corrientes. La Corte no innovó: reconoció una incompatibilidad estructural que existía desde el primer día de vigencia de la LRT.

Lo que siguió es la historia que muchos abogados del sector conocen bien. La apertura de la vía civil para accidentes de trabajo, combinada con la posibilidad que la jurisprudencia posterior fue reconociendo de acumular la prestación ART con la indemnización civil, convirtió cada accidente de trabajo en un objeto de litigación con valor económico significativo para todos los actores del proceso. Excepto, frecuentemente, para quien lo había sufrido.

El ecosistema de litigiosidad que la LRT pretendía evitar emergió con mayor vigor que el anterior, porque ahora operaba sin el techo que el artículo 39 hubiera impuesto y con el capital humano especializado que el sistema ART había contribuido a desarrollar.

El segundo marco: lo que cambió con el CCyCN

Hasta aquí, el análisis corresponde al período 1995-2015, cuando regía el Código de Vélez reformado. Hay que distinguir ese marco del que rige hoy.

El Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde agosto de 2015, no creó la responsabilidad objetiva por actividad riesgosa: la heredó de Vélez y la sistematizó con mayor precisión técnica. Los artículos 1757 y 1758 establecen que toda persona responde por el daño causado por actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Ya no solo las cosas riesgosas: las actividades riesgosas en sentido amplio.

Esa extensión tiene consecuencias directas para el análisis del sistema asegurador. La gestión de siniestros que se demora sistemáticamente, el diseño de coberturas con exclusiones que el asegurado no pudo conocer razonablemente, la intermediación que crea expectativas que la póliza no cumple: todas estas actividades pueden encuadrar en la categoría de actividad riesgosa bajo el CCyCN con mayor facilidad que bajo el texto de Vélez.

Lo que esto significa para el Proyecto Benedit y para cualquier reforma del sistema asegurador es concreto: el marco de referencia actual es más exigente que el que produjo el colapso de la LRT. Si el artículo 1113 de Vélez ya era suficiente para hacer insostenible el dique del artículo 39, los artículos 1757 y 1758 del CCyCN ofrecen un sustrato aún más robusto para cualquier reclamación de reparación integral que el nuevo régimen asegurador intentara limitar sin respaldo constitucional propio.

Lo que la reforma necesita entender

El Proyecto Benedit diagnostica correctamente la obsolescencia de las tres leyes. Describe con precisión el fenómeno de la litigiosidad parasitaria. Pero el análisis que antecede sugiere que el problema no se resuelve cambiando los textos normativos sin modificar la arquitectura de incentivos que produce los equilibrios que se quieren eliminar.

La litigiosidad en seguros no es un defecto de redacción de la Ley 17.418. Es un equilibrio evolutivamente estable que opera con la lógica que describió aquel abogado: extracción calibrada para no destruir al huésped. Ese equilibrio sobrevivirá a la reforma del texto legal si la reforma no altera las variables que lo sostienen: el régimen de tasas de interés judicial, el modelo de honorarios proporcionales al monto del juicio, la ausencia de mecanismos extrajudiciales con enforcement (fuerza normativa) real y el costo relativo de conciliar versus litigar.

La historia de la LRT es la historia de un dique construido sin análisis de la presión que debía contener. El resultado fue nueve años de ilusión de estabilidad, de malas decisiones confiando en un sistema sin bases para ser sostenible y un colapso que generó exactamente el ecosistema que se quería evitar, pero amplificado.

Una reforma del sistema asegurador que incorpore ese aprendizaje, que mapee los equilibrios que pretende desplazar antes de cambiar los textos, y que diseñe mecanismos que alteren los incentivos reales y no solo las reglas formales, tiene posibilidades genuinas de producir un sistema diferente.

Una reforma que repita el error de 1995, prometiendo estabilidad sin analizar la presión evolutiva que la rodea, producirá en algún momento su propio Aquino.