Por Matias Fores1 – Claudio Matias Posdeley2 – Estamos atravesando un momento que, tanto a nivel mundial como local, sin dudas tendrá una página en la historia y en nuestras vidas.
El virus COVID – 19 o “coronavirus” ha puesto a la sociedad global, y a la República Argentina en particular, en una situación de la cual no tienen recuerdo varias generaciones, y tal vez solo se asimile a una guerra.
La
diferencia es que en esta guerra el enemigo no es un ejército sino
un virus invisible —y que recién estamos conociendo—, y no se
libra en un campo de batalla determinado, sino en cada rincón del
territorio, y especialmente en los hospitales. Como no lo conocíamos,
las estrategias para hacerle frente a este enemigo se van a
planifican y ejecutan al mismo tiempo que avanza, y esto último,
lamentablemente, está sucediendo demasiado rápido.
A
su vez, a diferencia de una guerra tal cual la conocemos, lo que está
en juego aquí no es un territorio o acrecentar el poder político,
sino la salud y la vida de las personas. Esta guerra no se libra con
armas, bombas y tanques, sino con planificación y medidas sanitarias
y, sobre todo, con la conducta de cada uno de nosotros, los
ciudadanos.
Una
situación excepcional, nunca antes vista en épocas que podamos
recordar exige, como contrapartida, conductas y acciones
excepcionales, tanto de las personas como de los Estados para cuidar
la salud y la vida de todos. Bajo ese prisma hay que mirar lo que
está sucediendo. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia,
“acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios” (CSJN, Fallos 238:76).
En
ese marco, el Estado tiene el rol fundamental para planificar,
adoptar y ejecutar las medidas para proteger esos derechos. Pero por
más excepcional que sea la situación, o pánico o miedo tengamos,
toda medida que dicte o ejecute el Estado debe ser siempre dentro del
marco del de la Constitución Nacional y la Constitución provincial.
Esto
es así porque la Constitución Nacional es un instrumento diseñado
para regir nuestras vidas tanto en tiempos de paz o normalidad, como
en tiempos de guerra o emergencias. Y si de algo conocemos los
argentinos es de épocas de emergencias, que marcan nuestra historia,
pero que en esta oportunidad no nos desvela en su faceta económica o
social —que siguen existiendo y se va a profundizar— sino
sanitaria, comprometiendo la propia existencia de muchas personas.
En
ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en
momentos de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución
de los problemas que crean “es posible el ejercicio del poder del
Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de
sosiego y normalidad” (Fallos: 200:450).
En resumen, el rol de la Constitución Nacional es sumamente importante en este momento, porque ella —y la interpretación jurisprudencial que le ha dado la Corte Suprema de Justicia a lo largo de más de 150 años— prevé todas las herramientas dentro del Estado de derecho que necesita el poder político para sortear las crisis y las emergencias, de la especie que sea. Y es que
el derecho de la emergencia “no nace fuera de la Constitución,
sino dentro de ella” (CSJN, Fallos: 191:388).
Así,
entonces, la pandemia ocasionada por el COVID – 19 llevó a las
autoridades a echar mano del poder de policía de emergencia,
dictando una gran cantidad de normas que en pocos días modificaron
sustancialmente nuestras vidas cotidianas, pues restringieron la
libertad de circular, de comerciar, de educarnos, de reunirnos, de
ver a nuestros parientes, de ir de vacaciones y, definitiva, de
gozar de nuestra libertad y patrimonio.
Sin
duda, la norma más relevante se dictó el 19 de marzo pasado cuando
el Presidente de la Nación mediante el Decreto de Necesidad y
Urgencia 297/20 instauró el “aislamiento social, preventivo y
obligatorio”. Veamos las reglas y restricciones más importantes
que impuso para las personas —nacionales o extranjeros— que se
encuentren en nuestro país:
-
Deben
permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que
se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020;
-
Deben
abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, y no pueden
desplazarse por rutas, vías y espacios públicos;
-
Solo
pueden realizar desplazamientos mínimos e indispensables para
aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos;
-
No
podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos,
religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia
de personas.
-
Se
suspende la apertura de locales, centros comerciales,
establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que
requiera la presencia de personas.
Estas
reglas tienen excepciones, que el propio decreto y normas posteriores
establecen.
Cabe
preguntarse si son legítimas estas restricciones. En primer lugar,
tengamos presente que en tiempos de normalidad y paz nuestros
derechos también están regulados y limitados. Por ejemplo, si tengo
menos de cierta edad, no puedo manejar un vehículo, lo cual es un
límite a mi derecho a transitar.
Lo
que sucede ahora es que esa regulación o limitación de derechos es
más fuerte o intensa que en épocas de normalidad. ¿Por qué
admitiríamos que el Estado limite tanto nuestros derechos, a tal
punto que siquiera podemos hacer algo tan simple como ir a visitar a
familiares o amigos?; básicamente, porque como contrapartida el
Estado está tratando de priorizar o garantizar otros derechos más
importantes (la vida y la salud de la población, incluidos nosotros)
y considera ese es el medio para lograrlo.
Aquí
surge, entonces, un elemento más: tiene que haber una relación de
medio a fin entre el derecho que se limita y el que se protege, lo
que otorga razonabilidad a la medida. Por ejemplo, el Estado no me
deja irme de vacaciones, porque así el virus no se esparce a otras
zonas del país, y por ende el riesgo que muera gente disminuye. Hay
una clara relación de medio a fin.
Otro
punto importante de estas restricciones es que se dispusieron por una
norma que tiene rango de ley. En efecto, fueron dictadas por el
Presidente de la Nación a través de un instrumento excepcional
llamado “decreto de necesidad y urgencia”, contemplado en el art.
99, inciso 3, de la Constitución Nacional. Este tipo de normas
resulta equivalente a una ley del Congreso de la Nación por lo cual,
jurídicamente, es como si el Congreso hubiera impuesto esas
restricciones.
Entonces ya sabemos que, producto del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” que se impuso para combatir el coronavirus, tenemos un montón de reglas y limitaciones que respetar. En este caso, más que nunca, es importante para el éxito de la guerra, que cumplamos las restricciones sin que alguien nos esté controlando, más que nuestra propia conciencia de saber que podemos dañar a otros.
No
obstante, el rol del Estado del Estado no se circunscribe a imponer
las restricciones, sino que tiene que asegurarse que el aislamiento
se cumpla, y buscar alternativas para paliar los miles de efectos
colaterales.
Este
es el momento en que entra en acción el derecho administrativo,
aquél a través del cual el Estado realiza el bien público y lleva
a la realidad las medidas de gobierno.
El
derecho administrativo está compuesto de prerrogativas de la
autoridad pública, y de garantías de los ciudadanos. La
prerrogativa le concede a la autoridad el poder o facultad para
llevar adelante las medidas de gobierno pero, vale poner de relieve,
esto no significa arbitrariedad ni la facultad para avasallar los
derechos de las personas. El funcionario no puede utilizar la
prerrogativa en base a su capricho, sino a las pautas y límites de
la juridicidad y sujeto siempre a control de un juez. Por otro lado
están las garantías, que son la protección que tienen las personas
en caso de abusos del poder público.
El
marco normativo que instauró el “aislamiento social, preventivo y
obligatorio” no escapa a esta lógica, por lo cual las autoridades
encargadas de hacerlas cumplir no tienen vía libre para abusar del
poder. Toda la actuación debe ser dentro de la legalidad y la
razonabilidad, y el funcionario que así no lo haga, comete un
delito.
Entonces,
como dijimos, para cumplir el objetivo de esta medida sanitaria, el
Estado esta disponiendo de recursos, logística y personal, toda
actividad que se encausa a través del derecho administrativo. Veamos
algunas de las cosas de las que se tiene que ocupar y forman parte de
la “función administrativa”:
-
Organizar
campañas de difusión y concientización de la población, y
canales de contacto para evacuar consultas o brindar asesoramiento
médico;
-
Controlar
y fiscalizar, mediante las fuerzas de seguridad, que las personas
respeten las restricciones, incluso con la facultad de retener
vehículos y denunciar penalmente a los infractores, poniéndolos
inmediatamente a disposición de la Justicia;
-
Realizar
el control y seguimiento de las personas que ingresan al país
provenientes del extranjero, y arbitrar medidas para regresar a los
que aun se encuentran allí.
-
Planificar
las estrategias sanitarias para atender la pandemia, especialmente
para cuando llegue a su pico de infección.
-
Equipar
los hospitales públicos (aumentar la cantidad de camas, adquirir
respiradores, etc.) y capacitar y organizar al personal médico y
auxiliar, en coordinación con los prestadores de salud privados,
las obras sociales, y las prepagas, pues todos integran el mismo
sistema de salud.
-
Organizar
los métodos y lugares de detección del virus, y llevar un registro
y seguimiento de los casos para contar con datos fiables que
permitan la toma de decisión.
-
Instrumentar
ayudas a los sectores más afectados por las medidas, como las
personas sin ingresos o de menores ingresos, los jubilados y
pensionados, los comerciantes, los trabajadores autónomos. Eso no
se limita solo a subsidios, sino a ayudas materiales.
Todas
estas medidas y acciones requieren, a su vez, una coordinación y
responsabilidad compartida del Estado Nacional, las provincias, la
Ciudad de Buenos Aires, y los municipios. Al respecto, cabe decir que
las constituciones y las leyes marcan el rol que cada uno debe
cumplir, y es importante que se respete esa división y coordinación
de funciones para evitar decisiones contradictorias o una
superposición de esfuerzos.
En
definitiva, estamos ante un gran desafío como sociedad y como
Estado. En relación al Estado, debemos saber que la Constitución
Nacional y las normas prevén todas las herramientas jurídicas para
que las autoridades puedan tomar las medidas pertinentes dentro de la
legalidad y razonabilidad, por lo cual ninguna arbitrariedad es
permitida. Como dijo la Corte Suprema de Justicia, “el
Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan
conjurar con éxito una situación de grave perturbación […] que
representa el máximo peligro para su subsistencia [y con más razón,
de sus habitantes], siempre que sus poderes sean utilizados dentro
del marco del art. 28 de la Constitución Nacional y bajo el control
de jueces independientes quienes, ante el riesgo ‘al menos teórico’
de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen
que desarrollar con ‘cuidadoso empeño’ su función de custodios
de las garantías constitucionales en juego” (Fallos: 325:2059).
No
obstante, el desafío al que nos enfrentamos nos atraviesa
principalmente a nosotros, a la sociedad. Este es, tal vez, el caso
más palpable en el cual si no cumplimos la parte que nos toca
(acatar las normas) no solo nos perjudicamos, sino también a todos y
a los seres que mas queremos. Pero sería importante que esta
situación de crisis o emergencia despierte en nosotros, además, una
especial conducta solidaria con los más desprotegidos y necesitados
frente a aquella.
Por
ello, más que nunca, esperemos que esta situación extraordinaria,
despierte en nosotros actitudes extraordinarias, pues la pandemia
pasará, pero la solidaridad, la preocupación por el otro, y el
compromiso con la sociedad, será fortalecida.
1
Abogado (UCSF). Presidente de la Asociación Misionera de Derecho
Administrativo- Director General de Jurídicos Fiscalía de Estado
Misiones.
2
Abogado (UCSF); Especialista en Derecho Constitucional (UBA);
Magíster en derecho administrativo (UA). Subdirector de la
Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad
Nacional de La Matanza.
