Procedimiento preventivo de crisis de empresas: la disyuntiva del mal menor
Las condiciones objetivas del proceso socio económico actuales, han puesto a centenares de empresas pequeñas, medianas y grandes en el dilema de considerar medidas que van desde las más extremas como el cierre, hasta las que como alternativas a un mal mayor se presentan como medidas temporales, pero que tienen como finalidad tratar de sobrellevar el momento generando el menor de los sacrificios, lo que podríamos llamar el mal menor.
Para ello, se viene planteando la figura jurídica del PROCEDIMIENTO DE CRISIS DE EMPRESAS, que básicamente consiste en que los empleadores y entidades gremiales con personería gremial deben tramitar este procedimiento Preventivo como previo a la comunicación de medidas de despido, suspensión o reducción de la jornada laboral ya sea por causas económicas, tecnológicas, falta o disminución de trabajo, fuerza mayor.
Existen dos tipos de procedimientos. La implementación de uno u otro dependerá de la cantidad de personal que se vea involucrado:
Por un lado, la empresa en cuestión deberá sujetarse a las disposiciones del Art.98 de la ley Nacional de Empleo N 24013, el empleador que despida o suspenda por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas debe tramitar el “Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas”, cuando afecte determinados porcentajes en relación a sus trabajadores. Pero, por otra parte si el personal afectado no alcanza los porcentajes establecidos en el mencionado Artículo, los empleadores antes de disponer suspensiones, reducciones de la jornada laboral o despidos por causas económicas o falta o disminución de trabajo, están obligados a seguir el procedimiento contemplado en el Decreto 328/88 y Decreto 265/00. Es decir, los dos procedimientos que señalamos se enmarcan en: 1) los requisitos previstos en el artículo 3° del Decreto N°265/02 y si la empresa emplea a más de 50 trabajadores deben dar también cumplimiento al Decreto N°2072/94 o; 2) los contemplados en el Decreto N°328/88.
Las causas económicas se deben encontrar fuera del ámbito de control de la empresa, y resultar externas al riesgo propio del empleador. Deben ser causas ajenas a la voluntad y control del empleador. Por ejemplo, Los hechos del príncipe: o lo dispuesto por el Estado, como la pesificación, la devaluación, corralitos, o cuestiones de grave repercusión en las variables económicas provengan de dentro del País o del exterior. El hecho debe ser grave, actual, perdurable en el tiempo, y la empresa debe probar que se han adoptado medidas para prevenirlo y siendo el mismo empleador quien debe demostrar que hizo todo lo posible para solucionarlo.
Asimismo, debe entenderse por fuerza mayor la que se basa en hechos de la naturaleza imprevisibles o aun cuando puedan preverse, no puedan impedirse. Respecto a los efectos sobre la prestación laboral, la falta o disminución de trabajo torna innecesaria o inconveniente la prestación, mientras que la fuerza mayor la hace imposible.
En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley. En tal punto la ley prioriza la protección al trabajador con cargas de familia o sea a aquel que aporta con su remuneración al sustento de una familia, esposa e hijos. El articulo 247 LCT es una excepción al principio de ajenidad del riesgo empresario. Corresponde determinar si la contingencia es permanente o transitoria, las partes están obligadas a obrar de buena fe.
La patronal en estos casos mínimamente debe comunicar; datos de la empresa, denominación, actividad, domicilio real y constituido ante la autoridad del trabajo. Fundamentos respecto de los motivos de la crisis que padece, exponer sobre las medidas que tomaría el empleador para superar la crisis., así como las medidas a adoptar, fecha de iniciación y duración de las mismas en caso de suspensiones. Además, la cantidad de personal que se desempeña en la empresa y el número de trabajadores afectados, detallando de este último nombre, fecha de ingreso, cargas de familia, categoría, especialidad y remuneración. Por otra parte, es indispensable individualizar el Convenio colectivo aplicable y la entidad gremial que representa a los trabajadores.
Como obligatorio también es la presentación de los últimos tres balances (suscriptos por contador público y certificada su firma por el Consejo Profesional). No siendo menor adjuntar documentación si se cuenta con subsidios, exenciones o créditos o beneficios promocionales otorgados por el Estado Nacional, Provincial o Municipal. Se debe cumplir con el Decreto 2072/94. El procedimiento debe tramitarse 10 días antes de hacer efectiva la comunicación a los empleados. Dentro de las 48 horas de recibida la presentación la autoridad de Aplicación dará traslado a la otra parte del escrito y prueba presentada por quien inició y citará al empleador y al Sindicato a una primera audiencia dentro de los 5 días siguientes, conforme al Art. 100 ley 24013. En caso de no existir acuerdo la autoridad de aplicación se expedirá sobre los elementos de juicio que le hayan sido arrimados, a fin de asegurarse que se encuentran en el expediente todos los elementos necesarios. La Autoridad de Aplicación de oficio o a petición de parte, durante la negociación podrá solicitar informes, pedir dictámenes y asesoramiento, así como cualquier otra medida que crea conveniente y que permita a las partes alcanzar un acuerdo.
Si las partes, dentro de los plazos previstos en la ley, arribaran a un acuerdo la autoridad de aplicación podrá homologar el acuerdo, en cuyo caso tendrá, eficacia, alcance y valor respecto de todos los trabajadores de la empresa sean afiliados o no al sindicato interviniente. Puede sin embargo rechazarlo mediante resolución fundada. Ello no impide que el empleador tome las medidas. Si en el plazo de 10 días la autoridad de aplicación no se expide en uno u otro sentido se tendrá por homologado.
Si la patronal toma medidas sin tramitar el procedimiento descripto, dichas medidas en nulas, debiendo reincorporar a sus trabajadores, pagarles lo salarios caídos y además ser pasibles de las sanciones de La Ley 25212 con la modificación introducida por la ley 26941. Es de destacar que mientras se desarrolla el procedimiento el empleador no podrá ejecutar las medidas objeto del mismo. Los trabajadores en el mismo período no podrán realizar. Cabe aclarar que, aun mediando acuerdo y homologación por parte de la Autoridad de aplicación, el trabajador afectado no pierde el derecho de recurrir el acuerdo judicialmente.
Corresponde el Procedimiento previsto en el Decreto 328/88 si el personal afectado no alcanza los porcentajes establecidos en la L. 24013, los empleadores deberán seguir el procedimiento contemplado en este Decreto. En este caso el procedimiento debe tramitarse 10 días antes de hacer efectiva la comunicación a los empleados. El Dto. 328/88 no menciona ningún otro plazo. Se entiende que se consideran los establecidos para el procedimiento preventivo de crisis de empresas. En caso de no dar cumplimiento al Decreto 328/88, el empleador será pasible de las sanciones de la Ley 25212 y su modificatoria Ley 26941.
Son procedimientos pensados como se dijo en el marco de la buena fe contractual y para situaciones excepcionales, que por la gravedad de las cuestiones en juego, entendemos más allá de las nociones breves que pretendimos dar a conocer, nos parece requieren de una legislación mejor pensada y sin perder de vista las necesidades de todas las partes para salir airosos o al menos evitar males mayores, en pos de dejar rápidamente atrás las condiciones en un contexto grave que si no se resuelve puede producir daños peores. Es para el futuro inmediato una necesidad a nuestro juicio.
